La Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece como infracción muy grave de los empresarios: «La cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente«.

Respecto a este tema, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la cesión de trabajadores disponiendo que: “La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan». Existe una ley y un reglamento que regulan los requisitos y la forma en que deben constituirse las empresas de trabajo temporal. A pesar de que la cesión de trabajadores por empresas que no son ETT es ilegal, la realidad es que cada vez más nos encontramos con más empresarios que actúan como meros intermediarios contratando trabajadores que luego prestarán servicios para otras empresas. En este sentido, las empresas subcontratadas son cada vez más habituales en el Sector de las Telecomunicaciones.

Es importante saber cuándo se dan situaciones de ilegalidad y cuáles son las herramientas de defensa de los derechos de los trabajadores ante ellas. Por tanto, si eres trabajador en la empresa principal como si eres personal subcontratado, esta información puede serte muy útil. Para identificar cuando nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores, tenemos que analizar un conjunto de circunstancias que supondrán los indicios de la ilegalidad cometida:

1. Si la empresa subcontratada no ejerce una actividad empresarial propia y no cuenta con patrimonio, instrumentos y organización estable.
2. Si recibes órdenes de trabajo de representantes de otra empresa, esto es, si las instrucciones que reciben los trabajadores subcontratados para realizar su trabajo provienen de la empresa principal. El trabajador subcontratado debe estar bajo el poder de dirección de la empresa subcontratada y depender directamente de ella.
3. Si la formación necesaria para realizar el trabajo te la proporciona la empresa principal.
4. Si firmas documentos en nombre de otra empresa: recepción de material, documentación, etc.
5. Si tu horario laboral y vacaciones son impuestos por otro empresario. Si el horario de trabajo y las demás condiciones laborales las establece la empresa principal o si tu única relación con tu jefe es meramente telefónica.
6. Si tu ropa de trabajo y/o tus herramientas y/o el material de trabajo no te los facilita tu empresa, sino la empresa donde te han mandado a trabajar. Aclarar que aunque el vestuario utilizado tenga el distintivo de la empresa contratada, será la empresa contratada quien debe ser la encargada de entregárselo al trabajador/a.

Por lo tanto, para que exista una verdadera contrata será necesario que la empresa contratista ejerza una verdadera actividad empresarial, tenga su propia organización y disponga de los trabajadores de su plantilla según su poder de dirección y disciplina. SI NO OCURRE ESTO, ES UNA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES. NO ES UNA COLABORACIÓN ENTRE EMPRESAS NI NADA PARECIDO.

Estos son los factores más importantes que determinarían si la relación laboral es legal o por el contrario existe una cesión ilegal de trabajadores. Las consecuencias para la empresa principal (y para la empresa subcontratada) serán las de afrontar una sanción por una infracción administrativa muy grave y asumir responsabilidad solidaria ante obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social.

Además de la responsabilidad administrativa que consistiría en una sanción de entre 3.005,07 € y 90.151,82 €, pueden los empresarios incurrir en la responsabilidad penal del art. 312 del Código Penal, que castiga el tráfico de mano de obra, entre otras conductas.

Los trabajadores de las empresas cedidos ilegalmente podrán adquirir la condición de indefinidos en cualquiera de las dos empresas responsables, a elección del trabajador. En estas situaciones, la antigüedad del trabajador se computa desde el inicio de la cesión ilegal. El trabajador accederá a la empresa elegida con los derechos y obligaciones que corresponderían en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo (convenio colectivo, horario, salario, etc).

Ejemplos

Ejemplo 1. Cesión ilegal de trabajadores entre Unitono y Telefónica Móviles

El Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid ha fallado en sentencia de fecha 11 de enero de 2008 que entre la empresa Unitono Servicios Externalizados SA, perteneciente a la multinacional Randstad y la empresa Telefónica Móviles España SAU, integrada en el grupo Telefónica, han incurrido en trafico prohibido de trabajadores, por lo que los trabajadores afectados deberán ser contratados como indefinidos por Telefónica Móviles España SAU, pudiendo derivarse incluso consecuencias penales para los empresarios que han incurrido en esta práctica según se establece en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Ejemplo 2. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el año 2006

La trabajadora María Cristina presta servicios para la empresa Iberote, SL, desde 2003. Durante este tiempo ha tenido tres contratos seguidos –cada uno por un motivo distinto, siendo el último indefinido– y ha prestado servicios en el Servicio de Recepción de Documentos de un organismo de la Comunidad de Madrid, bajo la dependencia de un coordinador de Iberote, SL. Sus funciones consisten en recibir las liquidaciones que presentan los contribuyentes.
Entre la Comunidad de Madrid e Iberote, SL, existe un contrato, según el cual la segunda se compromete a prestarle el servicio de recepción de documentos a la primera. La trabajadora argumenta que debe ser contratada directamente por la Comunidad, porque desarrolla funciones muy similares a las del personal funcionario.

La empresa argumenta que la trabajadora presta un servicio ajeno que nada tiene que ver con la Comunidad, que recibe órdenes de una persona de Iberote, SL, con quien coordina el desarrollo de su trabajo, sus horarios, vacaciones, etc.

El tribunal considera que habiendo quedado probado que las órdenes e instrucciones emanan de la Comunidad de Madrid, quien ejerce además el control de calidad, impone los criterios de funcionamiento del servicio y asume la responsabilidad sobre su trabajo, no debe tenerse en cuenta con quién fija las vacaciones la trabajadora o con quién se pone de acuerdo, puesto que su superior jerárquico no hace más que ceñirse a lo que le marca la Comunidad. Determina, por tanto, que, en este caso, debe considerarse que el empresario que contrata no asume el riesgo de la actividad que desarrollan sus empleados. Por todo lo anterior, considera que nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores y declara el derecho de la trabajadora a pasar a pertenecer a la Comunidad con la antigüedad de su primer contrato y con contrato de personal laboral.

Antonio Muñoz de la Nava Molino es el secretario general de la Sección Sindical de CCOO Orange