Rara es la semana que algún trabajador de France Télécom no presenta su dimisión y causa baja voluntaria en la empresa… Si este es tu caso, te conviene leer el siguiente artículo.

La excedencia se regula en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores. Es una modalidad de suspensión del contrato de trabajo, por lo que, al igual que ocurre con la baja por maternidad o por incapacidad temporal, se suspenden las obligaciones básicas de la relación laboral: para el trabajador, trabajar; y para el empresario, remunerar el trabajo.

Si el empresario se niega a reconocer el derecho de excedencia, el trabajador no puede adoptar la decisión de autoconcederse la excedencia y dejar de presentarse al trabajo, sino que debe acudir a los Tribunales del Orden Social, que serán los que decidan la cuestión; sin embargo, sí da pie a que el trabajador pueda reclamar al empresario daños y perjuicios por su negativa injustificada. Si el trabajador dejara de ir a trabajar antes de que se le reconociera la excedencia por la empresa o judicialmente, su conducta podría ser considerada como dimisión o abandono del puesto de trabajo.

El Estatuto habla de excedencias voluntarias y forzosas, pero no nos confundamos: en realidad todas son voluntarias, si entendemos que son suspensiones que dependen de la voluntad del trabajador, y, al mismo tiempo, forzosas, para el empresario al menos, pues de cumplirse los requisitos legales, éste obligatoriamente ha de concederlas…

El I Convenio Colectivo de Orange España 2010-2013 establece respecto a las excedencias lo siguiente:

 

Art. 49. – Excedencias

– Excedencia voluntaria

1. El trabajador/a con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a una excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años.

Este derecho sólo podrá ser ejercitado de nuevo por el mismo trabajador/a si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

2. Si durante el periodo de excedencia el trabajador realizara actividades por cuenta propia o ajena que supongan concurrencia con las de la empresa, perderá su derecho al reingreso.

– Excedencia por guarda legal

1. Los trabajadores y trabajadoras tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a cuatro años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

2. Tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a cuatro años, los trabajadores y trabajadoras para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

3. El periodo podrá disfrutarse de forma fraccionada.

4. Reserva forzosa de puesto durante el primer año. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

 

EXCEDENCIA VOLUNTARIA

Es una suspensión del contrato de trabajo a instancia del trabajador que el empresario obligatoriamente ha de concederle si la antigüedad de éste en la empresa es de al menos un año y han pasado cuatro años desde el final de la anterior excedencia, si es que la hubo.

A diferencia de las excedencias forzosas y las excedencias para el cuidado de hijos y familiares, no es necesario tener motivo alguno para disfrutarlas. El trabajador puede coger una excedencia voluntaria para hacer lo que le dé la gana: trabajar en otra empresa, estudiar, descansar un tiempo, etc.

Salvo pacto en contrario, la duración de la excedencia no será menor de cuatro meses ni superior a cinco. Antes de finalizado el periodo de excedencia, el trabajador deberá solicitar el reingreso a una vacante de igual o similar categoría a la suya que se produjera en la empresa. Aquí es donde las empresas suelen hacer trampa: o no contestan o contestan diciendo que no hay vacantes. En estos casos es al trabajador al que le corresponde demostrar que existen vacantes (por ejemplo, con ofertas de empleo publicadas en periódicos o webs) y a la empresa le toca probar que tiene cubierta la plantilla en la categoría del trabajador excedente. En la práctica, ante la negativa empresarial de aceptar la reincorporación, resulta aconsejable plantear judicialmente y de manera cautelar dos demandas: una acción de reincorporación (para obligar al empresario a la readmisión) y otra para que se declare el despido.

(La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, ha modificado este artículo, de tal manera que ahora el límite inferior pasa de dos años a cuatro meses: «El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia«).

 

EXCEDENCIA FORZOSA

Es una suspensión del contrato de trabajo a instancia del trabajador que el empresario obligatoriamente ha de concederle si el primero ha sido elegido para un cargo público (por ejemplo, un concejal) o para ejercer funciones sindicales de ámbito provincial o superior. A diferencia de la excedencia anterior:

• La excedencia forzosa no exige antigüedad alguna en la empresa ni que haya pasado plazo alguno desde una excedencia anterior.
• El tiempo de excedencia se considera trabajado a los efectos de cómputo de antigüedad en la empresa.
• Dentro del mes siguiente al cese del cargo público o sindical, el trabajador deberá solicitar su reingreso a su puesto de trabajo reservado.
• Y lo más importante, la empresa habrá de reservar el puesto de trabajo hasta la reincorporación del trabajador, por lo que el reingreso es automático.

 

EXCEDENCIA PARA EL CUIDADO DE HIJOS Y OTROS FAMILIARES

Por sus efectos es muy similar a la excedencia forzosa. Se regula en el artículo 46.3 del Estatuto y ha sufrido constantes modificaciones en los últimos años para facilitar la conciliación de la vida profesional con la familiar. Tiene dos modalidades: el cuidado de hijos menores de tres años, y el cuidado de familiares cercanos que no puedan valerse por si mismos.

La excedencia para el cuidado de hijos dura un máximo de tres años y está vinculada directamente a la edad del hijo; cuando cumple tres años, se acaba la excedencia, aunque se hubiera pedido cuando el menor tenía uno o dos años. No obstante, la reserva del puesto de trabajo con reincorporación automática se vincula al comienzo de la excedencia, no a la edad del menor. Así, la reincorporación es automática durante el primer año de la excedencia, no durante el primer año del menor. Si naciera otro hijo durante el primer año de la excedencia se podría poner fin a la misma y solicitar otra nueva, comenzando de nuevo el plazo de reserva del puesto de trabajo con reincorporación automática.

Para poder solicitar la excedencia para el cuidado de familiares es necesario que concurran tres circunstancias:

• Que se trate de un familiar de hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad; esto es, cónyuge, hijos, nietos, padres, abuelos, hermanos, del propio trabajador o de su cónyuge, pero no la pareja o familiares suyos si no existe matrimonio. Por ejemplo, se puede pedir una excedencia para cuidar al suegro o a una cuñada.
• Que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, el familiar no pueda valerse por si mismo.
• Que el familiar no desempeñe actividad retribuida. Lo que no significa que no tenga ingresos; puede perfectamente ser perceptor de prestaciones por jubilación o viudedad, pensiones por incapacidad, etc.

Los aspectos comunes de las excedencias para el cuidado de hijos y de familiares son los siguientes:

• No se exige antigüedad alguna en la empresa ni que haya pasado plazo alguno desde una excedencia anterior.
• El tiempo de excedencia se considera trabajado a los efectos de cómputo de antigüedad en la empresa.
• No se establece un plazo mínimo, pero sí un máximo de tres años en la excedencia para el cuidado de hijos y tres (según el I Convenio de France Telecom España) para el cuidado de familiares. Así, por ejemplo, es perfectamente posible pedir una excedencia de un par de meses.
• Durante la excedencia, el trabajador tiene derecho a la asistencia de cursos de formación; es derecho, no obligación: el trabajador asiste si quiere y el empresario no puede obligarle.
• Durante el primer año de excedencia (en ambas), la empresa ha de reservar el puesto de trabajo –exactamente el mismo– hasta la reincorporación del trabajador, por lo que el reingreso es automático. Pasado el año, la reserva se refiere no exactamente al mismo puesto, sino a uno del mismo grupo profesional o categoría equivalente. El plazo de doce meses se amplía en los supuestos de familia numerosa.
• El empresario puede limitar las excedencias en un supuesto muy concreto que exige la concurrencia de varias circunstancias: que dos o más trabajadores generen el derecho por el mismo hijo o familiar y que demuestre que el disfrute simultáneo de las excedencias afecta al funcionamiento de la empresa.
• En principio, nada impediría encadenar sucesivas excedencias por distintos hijos u otros familiares. Así por ejemplo, si un trabajador pidiera una excedencia para el cuidado de su hijo y durante el primer año tuviera otro, podría poner fin a la primera excedencia y pedir otra nueva, ampliándose entonces la reserva del puesto de trabajo con reincorporación automática otro año más. Lo mismo pasaría si pidiera una excedencia para el cuidado de su padre enfermo y, a continuación, enfermara la madre.
• Un aspecto más controvertido es que sea posible encadenar sucesivas excedencias por el mismo familiar. Por ejemplo, pensemos en el trabajador que pide una excedencia para el cuidado de su padre enfermo de Alzheimer y después del año, al ser ésta una enfermedad incurable, tiene que seguir cuidándole. La mayoría entiende que impedir encadenar sucesivas excedencias por el mismo familiar va en contra de los fines que persigue la Ley para la conciliación de la vida familiar y personal; sin embargo, algún sector minoritario entiende que como se reserva el puesto de trabajo con reincorporación automática y el tiempo de excedencia cuenta como antigüedad, permitir encadenar sucesivas excedencias es demasiado gravoso para el empresario.
• Otra cuestión donde también hay discusión es sobre la posibilidad de que el trabajador excedente pueda dedicarse durante el tiempo de excedencia a algo distinto del cuidado del hijo o del familiar. Esto es ¿Puede el trabajador en excedencia por cuidado de hijos o familiares trabajar en una empresa distinta? Y la respuesta mayoritaria es que sí, dentro de unos límites razonables. Los Tribunales del Orden Social han admitido esta posibilidad si las características, ubicación, horario, jornada, etc. de la nueva empresa permiten al trabajador cuidar mejor del menor o del familiar.
• Estas excedencias permiten que el trabajador esté en una situación “asimilada al alta” de cara a la Seguridad Social y al INEM, por lo que, por ejemplo, en caso de despido por un ERE se permitiría que los seis años anteriores a la situación legal de desempleo (los que se tienen en cuenta para totalizar los días cotizados), se retrotrajeran por el tiempo equivalente de la excedencia.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, ha modificado este artículo: «Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo período de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial«.